성전환자 호적 정정에 대한 대법원 판례 연구 2006.9.18.

Ⅰ. 들어가며
        과거 영국에서는 의회가 막강할 때, 남자를 여자로, 여자를 남자로 바꾸는 것 외에는 모든 것을 할 수 있다는 속담이 있었다고 하는데, 2006년 6월 22일 한국의 사법부1)에서는 그것이 가능했다. 물론, 1996년 성전환자가 강간죄의 객체에 해당하느냐에 대한 문제에 관련해서 남녀의 생리적인 구분을 넘어선 젠더 판별 방식이 사용되었고, 2001년 부산지방법원에서 그 방식에 따른 호적 정정 허가 결정이 나왔지만, 그 판단들은 각 법관의 재량에 따른 결과물이었으므로 불안정했고, 실제로 거의 같은 사례임에도 신청이 불허되는 경우도 발생했다. 그런데 성전환자의 호적 정정을 허용하는 최근 대법원의 판례는 그 기판력으로서 이런 논란의 여지를 없앴으며, 또한 앞으로 나올 판례에 있어서도 절대적인 영향을 미칠 것이기에 필자는 이 사건을 소수자의 기본권 보장에 관한 획기적인 지표라고 생각한다.
        한편, 이 사건 해석에 있어서 이와 관련된 구체적인 법률이 없기 때문에 ‘사법부의 법의 해석 권한의 범위(입헌주의 혹은 사법 적극주의)’의 폭과 ‘입법형성의 자유(민주주의)’의 폭이 충돌하고 있는데, 대법관들 중 다수가 전자의 입장을 옹호하는 반면, 소수는 후자의 입장을 밝혔다. 여기서 필자는 법학개론 교과서를 통해 접했던 법률 문언의 한계와 확장해석, 유추해석 등의 개념을 생각해 볼 수 있었는데, 대법관들 모두는 이 사안이 호적법 제120조에서 명하고 있는 문언의 한계를 넘는다고 보고 있지만 그 해결방식에 있어서는 차이를 드러낸다.


Ⅱ. 사안 소개
        판례의 내용을 바탕으로 사안을 소개한다. 신청인은 호적상 여성인데, 성장기부터 남성적 기질과 외관을 뚜렷이 보이고 남자 옷을 입어야 마음이 편해지는 등 일상생활에서 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감으로 혼란을 겪어 왔으며 20대에 이르러 타지로 나가 공사인부 일을 하는 등 남성으로서 생활했다. 수술비용을 마련한 41세 때, 병원에서 성전환증의 진단 하에 유방, 자궁, 질을 제거하고, 수술을 통해 남성 성기 및 음낭을 갖게 되었고 그 후 계속 남성호르몬을 투여 받음으로써 남성의 신체와 외관을 갖추게 되었을 뿐 아니라 정신과적 검사 결과 남성으로서의 성적 정체감이 확고했다. 신청인은 한 여성과 동거하고 있지만 남성으로서의 생식기능은 존재하지 않고, 도로교통법 위반죄로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 전과가 없고 신용불량전력도 없어 신청인이 성별 란의 정정 및 개명으로 범죄 또는 탈법행위를 할 개연성은 보이지 않는데, 여성에서 남성으로의 호적 정정 신청을 했다.


Ⅲ. 판례의 입장
        대법원의 다수 의견은 위 사실을 종합적으로 판단하여, 신청인은 미혼으로 자녀가 없으며 성장기부터 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감을 나타내면서 성인이 된 후에는 오랜 기간 동안 남성으로서 살다가 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 남성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 현재 남성으로서의 성정체성이 확고하여 여성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고 개인생활이나 사회생활에서도 남성으로서 인식되어, 결국 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백하다고 판시했다. 호적법 제120조는 위법된 호적기재의 정정에 대한 조문으로, ‘호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 자를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다.’고 명시하는데 다수 의견은 성전환자의 행복추구권과 이 상황을 예측하지 못했던 입법자의 상황을 고려하여 호적 정정 허가를 합리적이라고 판단하여 합헌적 법률해석을 주장하며, 소수 의견은 유추해석의 한계를 벗어난 것으로 보아 다수 의견에 반대한다. 한편, 소수의견은 문언의 한계를 넘은 것을 유추해석의 한계를 벗어났다고 주장한다는 점에서 오류를 범하고 있다고 생각한다.
        최근 한국의 판례는 ‘사람의 성은 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 내부 생식기와 외부 성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적․정신적인 성과 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.2)’며 과거의 전통적인 성 결정방식을 부정하고 젠더 판별방식을 사용하고 있다. 여기서 남성, 여성을 판단하는 주요한 세 가지 방법을 소개한다. 첫째는, 생물학적인 성을 기준으로 성별을 판단하는 성 결정 방식(sex determination approach)으로서 정상적인 이성의 성염색체 구성을 갖춰야 한다는 주장한다. 예컨대 남성에서 여성으로 호적정정을 하려면 남성 생식기관의 제거와 여성 생식기관의 삽입 등으로 이성의 외관을 갖추는 것 외에도 아예 염색체가 XY에서 XX로 변해야 한다는 것이다. 둘째는, 성 자기확인 방식(gender self-identification approach)으로서 육체적인 성과는 상관없이 성적 자기 정체성만을 기준으로 성별을 판단한다. 셋째는, 젠더 판단 방식(gender assessment approach)인데 이성으로서의 성정체성과 외관을 갖추면 이성으로서 인정하는 방법이다.3)


Ⅳ. 소수자 기본권 보장의 관점
        법이 금지하지 않은 것이 다수자의 기호에 맞지 않는 이유만으로 배격된다면 우리는 법치주의 국가에 살고 있는 것이 아니다. 국제인권법 속의 ‘사람’은 다수만을 지칭하는 것이 아니며, 한국의 헌법에 있어 기본권의 보호 범위는 오히려 외국인까지 포함한다. 그러므로 성전환자도 인간으로서의 존엄과 가치를 향유하며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 한 권리가 있고 이러한 권리들은 질서유지나 공공복리에 반하지 아니하는 한 마땅히 보장되어야 한다는 당연한 결론이 도출된다.


Ⅴ. 입법형성의 자유의 관점
        대법원 1995.9.15. 선고 95다23378 판결을 살펴보면 “환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.”고 말한다. 즉, 헌법이 명시한 권리라 할지라도 그 내용을 구체적으로 실현할 규정이 없으면 인정될 수 없다는 것이다.
        이 사안의 경우는 인간의 행복추구권이 주요 쟁점이고, 그 가치를 수호하기 위해서는 구체적인 법률을 찾아야 하는데, 대응되는 법률이 없는 현실에서 기본권의 침해는 안타깝지만 관련된 입법을 할 때까지는 기다려야 한다고 주장한다. 법률해석의 한계를 넘어서는 것은 입법부의 권한 침해이며, 그것은 삼권분립의 기초를 흔드는 행위라는 것이다. 물론, 이 판결에 담긴 사법부의 입장도 이 문제는 특별법의 제정으로 해결하는 것이 가장 이상적이라고 주장하고 있으며, 하리수 씨의 등장을 통해 여론에 오르게 된 성전환자의 호적 정정은, 회기 만료로 폐기되기는 했지만 2002년 김홍신 전 국회의원의 성전환자의성별변경에관한특례법안의 발의로 이어졌고, 현재 노회찬 국회의원을 중심으로 새로운 법안 발의가 준비 중이다.


Ⅵ. 사법 적극주의의 관점
        사안에 적용할 구체적인 법률이 없을 때 법관은 난관에 부딪치게 된다. 특히, 기본권의 경우는 헌법에서는 그 권리를 일일이 나열하기보다는 포괄적으로 규정하고 있기 때문에 법 적용단계에 있어, 법률의 흠결이 문제되는 경우가 있다. 이에 대한 해결을 사법부에서 하자는 주장이 바로 사법 적극주의며, 법원은 단순한 법의 적용기관이 아니라, 법해석을 통한 법 창조적 능력을 가져야 한다는 주장이다. 이런 해결방법은 유신헌법 당시에 헌법을 비방하기만 하면 처벌받는다는 내용의 긴급조치 제9호의 적용을 놓고 법관들이 했던 고민에서 엿볼 수 있고, 벌금형에 대한 대법원 1978.4.25. 선고 78도246 전원합의체 판결에 있어서 ‘형벌조문을 엄격하게 해석해야 한다는 요청은 이를 자의로 해석함으로써 국민들에게 불이익하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데에 있는 것이지 입법정신을 해하지 않는 범위 내에서 국민들에게 불이익이 되지 않는 방향으로 그리고 합리적으로 해석하는 것까지도 절대적으로 금하려는 것은 아니다.’고 판시한 것이 그 단적인 예다. 이 사안에 있어서 대법원은 이 입장을 견지하고 있는데, 물론 국회의 입법을 기다리지 않고 명문규정을 억지로 고쳐서 적용해서는 안 되며 그것은 국회의 입법권을 침해하는 것이란 비판도 있다.
        한편 대법원은 위 판례 이후, 성전환자의 호적 정정 신청이 늘어남에 따라 호적법 개정이나 특별법 제정 전까지 적용할 허가 기준 등을 담은 호적예규 제716호를 9월 6일부터 실시하고 있다고 밝혔다. 그에 따르면, 성전환 수술을 받은 사람이 만 20살 이상으로 혼인한 사실이 없고, 자녀가 없으며, 성장기부터 지속적으로 타고난 생물학적 성과 자기의식의 불일치로 고통 받고 반대의 성에 대해 귀속감을 느껴온 사정이 인정돼야 하며, 성전환 수술을 받아 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었고, 성의 재전환 가능성이 없거나 극히 희박하다고 인정될 경우 성별 정정을 허가하도록 했다. 또한, 남성에서 여성으로 성을 전환한 경우에는 병역의무를 이행했거나 면제를 받아야 한다. 대법원은 병역을 피하거나 범죄를 은폐하려는 등의 목적이 있는지 판단하기 위해 지방병무청과 경찰관서, 금융기관에 각각 병적·전과·신용정보 조회 등을 하도록 했다. 게다가, 대법원은 또 성별 정정 허가신청을 할 때 2명 이상의 정신과 전문의가 성전환증 환자임을 진단한 진단서나 감정서, 성전환 시술 의사의 소견서, 부모나 직계존속 등의 동의서를 제출하도록 했다.4)


Ⅶ. 성전환자의 호적정정에 대한 반대의 관점
        찬성의 관점은 “천부인권”으로 요약되므로, 여기서는 반대의 관점만 살펴본다.
        국민일보 6월 23일자 기사를 살펴본다. 한국기독교총연합회 대표회장 박종순(충신교회) 목사는 "하나님이 허락하신 성을 인간이 법으로 전환할 수는 없는 일"이라고 거듭 강조했고, 목회자들과 신학자들도 대법원의 결정을 비난하면서 이번 일을 계기로 성정체성에 대한 신학적 성서적 윤리적 가치 판단이 시급하다고 강조했다. 새세대교회윤리연구소장 문시영(남서울대) 교수는 "이번에 대법원은 법률의 잣대로 말하기에는 너무나 큰 사회적 의사소통 과정을 생략해버렸다"면서 "이 문제에는 단순한 호적 표기 정정으로 가두어둘 수 없는 가치관의 문제가 담겨 있다"고 강조했다. 문 교수는 "이번 문제는 성정체성, 가족관계를 비롯한 사회적 질서, 종교와 문화 등 복잡하고도 심층적인 논의들이 필요한 사안"이라면서 "충분한 시간을 두고 다양한 의견 수렴을 통한 사회적 담론화가 필요한 사안이라는 점에서 대법원의 결정에 아쉬움이 크다"고 말했다. 성락교회 지형은 목사는 "성은 태어날 때 하나님이 주신 섭리"라며 "소수자 보호에 따라 성전환자의 권리문제를 논의해야 한다는 일부 진보단체들의 요구를 대법원이 너무 쉽게 수용한 것 같다"며 아쉬움을 드러냈다. 그는 "오늘날 성정체성이 허물어지고 유니섹스에 대한 사회적 인식이 완화되면서 성전환에 대해서도 용인하는 분위기가 됐다"면서 "기독교계는 먼저 신앙적 윤리적 가치 판단을 정립하는 작업을 시작해야 할 것"이라고 제안했다.
        이처럼 반대의견은 주로 특정 종교 공동체에서 주장되는데, 그들이 주장하는 바는 그들의 종교 경전에는 적혀 있지 않다. 다만 동성애에 대한 부정적인 입장만 나오는데, 대표적인 것을 살펴보면 ‘너는 여자와 동침함 같이 남자와 동침하지 말라, 이는 가증한 일이니라(레위기 18장 22절).’다. 설사 이들의 주장이 성서에 있다고 가정하더라도, 그로 인해 인간의 기본권이 침해될 수는 없다. 법은 종교적인 가치, 도덕적인 가치와는 별개의 영역에 존재하는 것이기 때문이다.


Ⅷ. 외국의 사례5)
        1952년에 세계 최초로 현대적 의미의 성전환 수술이 이뤄졌고, 미국에서는 연간 1000여건의 성전환 수술이 행해지고 있다는데(주간조선, 성을 맞바꾼 아담과 이브, 1999), 외국에서는 성전환자의 성별 변경에 대한 문제를 어떻게 해결하고 있는지 살펴본다.
        스웨덴이 유럽 최초로 1972년 성별의 확정에 관한 법률을 의결한 이후, 독일(1980), 이탈리아(1982), 네덜란드(1985), 터키(1988과 2002), 핀란드(2005)와 영국(2006)이 성전환법을 의결했고, 지난 2002년 유럽인권재판소에서는 만장일치로 성별변경을 허용했다. 성전환법이 없던 독일은 현재 한국의 상황과 동일했는데, 성전환자의 성별 변경 신청에 대한 입법을 기다려야 한다는 연방대법원의 불허 판결에 대해 연방헌법재판소에서는 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현에 대한 기본권을 고려하면 성별기재를 변경할 헌법의 의무가 있다고 판시했고, 그 이후 성전환법이 의결됐다. 그 내용은 최소한 3년 동안 이성으로서의 삶을 살고자 하는 압박을 가지고 있어야 하며, 성별이 더 이상 변경되지 않을 것이라 인정할 만한 개연성이 인정될 때, 이름을 바꿀 수 있도록 하는 소해결방안과, 소해결방안의 요건과 혼인하지 않은 상태일 것, 성전환 수술을 했을 것, 미성년자가 아닐 것 등의 추가 요건을 충족하면 성별변경을 허용하는 대해결방안으로 나뉘는데, 현재 한국의 노회찬 의원이 준비되고 있는 성별변경에 대한 특별 법안은 대해결방안과 유사하다.


Ⅸ. 결론
        지하철을 타고 가는데 옆에 수녀님께서 앉으셨다. “수녀님, 성전환자 호적 변경에 대해서 어떻게 생각하세요?” 천벌을 받을 일이라고 생각하고 계시지는 않을까란 짐작을 하며 질문을 던졌다. “종교적인 관점에서 볼 것이 아니라, 개인마다 판단할 문제라고 봐요.” 수녀님께서는 그렇게 말씀하시며 주위에서 성전환자 문제에 관심을 가지고 그들의 처지에 깊은 연민을 느껴 도움을 주고 있다는 신부님에 대해 들어본 적은 있으나 개인적으로 그 문제에 대해 깊게 생각해 본 적이 없다는 말씀을 덧붙이셨다. 대답에서 느낀 바가 많아서 다음에는 연세가 지긋하신 할아버지께 똑같은 질문을 던져 보았다. “그들의 성이 전환된 것이 과학적으로 입증 가능하다면 인정해야겠지.” 이 대답을 듣고 나서 의문이 생겨서 “저는 그 문제에 대해 어르신들께서는, 말세라는 생각을 하고 계신 줄 알았습니다.”라고 말씀드렸더니, “그들도 행복하게 살 수 있게 해 주어야지.”라는 말씀을 해 주셨다.
        충격이었다. 한편으로는 신선함이었다. 사람이 행복을 추구할 권리는 세계인권선언문을 비롯한 각종 국제적인 선언과 각 국의 헌법에 명시되어있는데, 그런 당연한 권리는 현실과는 먼 꿈같은 얘기가 아닐까 생각하고 있는 필자의 모습을 볼 수 있었다. 인권의 그저 태어나면서부터 주어진다고 들어왔는데, 얘기와 다른 세상에 오랫동안 살다보니 어느새 인권이라고 하면 다들 낯설어서 싫어할 것이라 생각했다. 그러나 지난 6월 26일 매일경제신문에서 사회 인사들을 대상으로 실시한 “성변경 허용판결 어떻게 생각하세요?”라는 돌발질문을 보면 모든 이들이 ‘인권’의 중요성을 역설하고 있음에 필자의 생각은 착각이었음을 깨달을 뿐이었다. 그렇다면 인권 실현의 걸림돌은 도대체 누구일까? 이 질문을 스스로에게 던져본다.
        한편, 서울 법대 양현아 교수가 지적했던 것처럼, 지난 2002년 하리수씨가 등장하고 그의 그녀로의 호적 정정 허가 등이 이슈화 되었을 때, 그것은 소수자의 기본권 보장을 뜻하기도 했지만, 그 과정 자체가 가부장제가 요구하는 남성상, 여성상의 재확인이었다는 점은 사실이고 고려할 문제이다. 그렇다면 이번 판결은 진보를 가장한 역사의 퇴보일까? 여기서부터 필자는 진정한 정의(正義)와 인권의 정의(定義)에 대해 고민하고, 진정으로 지켜야 할 가치들은 보수(保守)하며 아름다운 세상을 만들고자 하는 꿈은 허상이었나 하는 답답함을 표현하며 짧은 연구를 마친다.

by 바보강의석 | 2009/08/29 02:05 | 트랙백 | 덧글(0)

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